Aspectos legales del branded content

En la actualidad, se entiende por publicidad a “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

Esa es, al menos, la definición legal que nos ofrece la Ley General de Publicidad en su artículo 2, que encuentra su reflejo para el medio online en la conocida como LSSI, la cual utiliza una definición prácticamente idéntica a la de publicidad para referirse a lo que denomina “comunicaciones electrónicas”.

Como podrá fácilmente concluirse de la definición anterior, para que un contenido sea considerado como publicitario basta con que simplemente concurran dos circunstancias, como son, de un lado, que estemos aunque cualquier forma de comunicación; y, de otro lado (y fundamental), que tenga una finalidad promocional. Esto es, que dicho mensaje se dirija a unos destinatarios con un objetivo de promoción de la imagen, bienes o servicios de una persona (física o jurídica) que desarrolle una actividad económica.

Pues bien, está claro que el branded content encaja perfectamente dentro de la definición de publicidad que acabamos de ver, de manera que le resultará de aplicación toda la normativa que regula a este tipo de prácticas. Tal afirmación comporta que toda iniciativa publicitaria que utilice este formato deberá llevarse a cabo con respeto a las limitaciones impuestas con carácter general a cualquier publicidad.

En relación a este extremo, y por la propia naturaleza de esta figura, en la que se mezcla contenido publicitario y de entretenimiento, debemos tener presente una limitación fundamental: se trata de la obligación de que el consumidor destinatario de ese contenido pueda identificar con claridad la verdadera naturaleza publicitaria del contenido que se le muestra, ya que, en caso contrario, nuestra campaña de branded content podría incurrir en un supuesto de publicidad encubierta, o engañosa, sancionada –con carácter general- como ilícita en la Ley de Competencia Desleal; o, con carácter particular, en alguna de las normas legales o deontológicas concretas, bien en relación a un sector determinado (pe. bebidas alcohólicas, juego, medicamentos, alimentos, etc.), o a un medio de comunicación concreto (televisión, radio, prensa, Internet, publicidad exterior, etc.) en el que tal contenido se difunda.

Esta obligación de identificación del carácter publicitario del contenido comercial (conocida como principio de autenticidad) persigue la protección del consumidor destinatario de esa publicidad, de manera que pueda percibir con claridad su verdadera naturaleza promocional y no confundirse creyendo que se encuentra ante un contenido, por ejemplo, editorial, al que le presumiblemente le otorgará una credibilidad muy superior a la de un mero contenido publicitario.

En el caso que nos ocupa, la dificultad estriba en determinar de qué manera podemos identificar claramente ese contenido, de cara a que no exista riesgo a que el usuario confunda su verdadera naturaleza. En algunos medios, como en el caso de la televisión, sí existen unas referencias expresas cuyo respeto hace presumir que el telespectador identificará, sin lugar a dudas, ese branded content como publicitario. Sería el caso, por ejemplo, del emplazamiento de producto (product placement), patrocinios o de los publirreportajes, en los que se exige identificar expresamente y mediante la inserción de una referencia explícita, que estamos ante una de estas figuras. Sin embargo, no necesariamente un branded content tiene porqué utilizar una de estas formas cuando utiliza el medio televisivo. En cualquier caso, como responsables de la publicidad, deberemos adoptar medidas eficaces, que dependerán del medio de difusión utilizado, para evitar que exista un mero riesgo de que el consumidor pueda verse llevado a engaño acerca del carácter publicitario del mensaje que está recibiendo, esta vez en forma de branded content.

Así pues, a la vista de lo anterior, podemos concluir que la clave de este asunto está en pensar en el consumidor al que dirigimos nuestro contenido en formato branded content, en el sentido de asegurarnos de que aquél perciba con claridad que, en realidad, se le está mostrando un auténtico contenido publicitario y no otro. Es decir, deberemos reforzar nuestros esfuerzos a la hora de identificar claramente ese contenido como comercial, con tal de que el consumidor al que dirijamos nuestro mensaje no pueda verse llevado a engaño acerca de su verdadera naturaleza promocional (pe. un patrocinio).

Esto no significa, ni mucho menos, que siempre que hagamos branded content debamos necesariamente insertar, de una manera visible y perceptible, la palabra “publicidad” dentro del contenido. Si lo hacemos, evidentemente daremos fácil cumplimiento a las exigencias legales de identificación a las que nos hemos referido anteriormente, pero posiblemente perdamos eficacia. Pero existen muchas otras maneras de lograr que el consumidor no se confunda, y que deberemos analizar caso por caso. En cualquier caso, insisto, este es uno de los principales riesgos legales que afectan a esta práctica, y que no debemos perder de vista.

En relación a estas reflexiones en torno a la importancia del consumidor destinatario en la regulación del branded content, debemos hacer una especial referencia a aquellos casos en los que tales contenidos se dirigen a menores de edad (especialmente niños), en tanto en cuanto sus condiciones de madurez pueden dificultar, en ocasiones, la adecuada identificación del branded content. En tal caso, debemos reforzar nuestra diligencia de cara a que la presentación del mensaje no sea idónea o apta para inducir a error a dicho menor en cuanto a que lo que está bien es contenido promocional de una marca o producto, con independencia de que el formato sea mucho más atractivo e interesante que un anuncio convencional.

La clave está, pues, en la claridad y en la transparencia de la verdadera finalidad promocional de la práctica. Pero si pretendemos ocultar, disimular, encubrir la verdadera naturaleza publicitaria de nuestro contenido, creyendo que de esta manera se alcanza el éxito comercial, estaremos incurriendo en un riesgo legal importante, que desde mi punto de vista es también innecesario, pues hay múltiples vías de evitar de una manera sencilla, los riesgos de engaño en el consumidor, sin perder la eficacia que nos ofrece el branded content.